薛律师：

我是宝硕股份的一个股民，购买宝硕股份后损失惨重，现在只希望等到证监会的行政处罚结果出来后通过诉讼索赔来挽回部分损失。但最近公告称宝硕股份被债权人申请破产，请问，宝硕股份如果被申请破产，我们的损失还能挽回吗？

                             上海  范先生

范先生：

上市公司被债权人申请破产，对上市公司因虚假陈述引发的证券民事赔偿可能会产生重大影响，该事件也为证券民事赔偿法律实务提出了新的问题。

上市公司因虚假陈述引发投资者提起的证券民事赔偿，在通常情况下需要等到证监会等行政机关作出行政处罚或者人民法院做作出生效刑事判决后，投资者才能向上市公司所在地的省会、直辖市或者计划单列市的中级人民法院提起诉讼。但在投资者提起民事赔偿诉讼之前，特别是证监会等行政机关作出行政处罚或者人民法院作出生效刑事判决之前，作出虚假陈述行为的上市公司存在着自行申请破产或者被债权人申请破产可能。人民法院一旦受理了债权人或者债务人提出的破产申请并依法进行公告后，企业破产程序就正式启动。其它已经受理尚未终结的诉讼程序应当予以中止，尚未执行终结的执行案件也不再予以执行。而对于因上市公司虚假陈述遭受损失的投资者来说，也意味着不能再提起证券民事赔偿诉讼。在这种情况下，投资者遭受的损失该如何获得赔偿呢？目前我国现行法律和司法解释中还没有明确规定，急需要最高人民法院做出新的司法解释或者对个案作出批复。笔者认为：

一、破产程序启动后投资者可以直接申报债权。

在作出虚假陈述行为的上市公司进入破产程序后，因该公司虚假陈述遭受损失的投资者，可以在破产法院公告的债权登记期间内，依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》计算投资差额损失和佣金利息损失，并以计算出来的损失金额作为债权向破产法院进行申报。该债权系上市公司违反证券法规定作出虚假陈述行为而给投资者造成的侵权之债，是一种没有优先权的普通债权。该债权与投资者作为上市公司股东而享有的股权是两种不同性质的权利。该债权在申报债权登记之前没有最终确定，尚需要破产法院组织债权人和债务人协商确定，双方协商不成时破产法院也可以依法作出裁定使之在破产财产分配之前确定下来。法院不应当以该债权尚未确定为由不受理债权申报。

二、投资者申报债权应当不受证券民事赔偿前置程序的限制。

在证券民事赔偿诉讼中，投资者只能在证监会等行政机关作出行政处罚或者人民法院作出生效刑事判决之后才可以向人民法院提起民事赔偿诉讼。司法解释只所以作出这样的规定，主要是考虑到减轻投资者的举证责任，最大限度的维护投资者的合法权益。但作出虚假陈述的上市公司被申请破产后，企业破产程序的启动改变了证券民事赔偿的方式和进程，投资者维权的方式也必将随之改变。鉴于债权申报的期限性和急迫性，如果将证券民事赔偿诉讼的前置程序作为债权申报的“前置程序”，就可能会出现破产财产分配完毕、破产程序已经终结而“前置程序”尚未成就的情形，这必然不利于保护投资者利益，不利于证券市场的稳定。笔者认为，只要投资者能够证明虚假陈述行为的存在，并且能够证明所遭受的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系，就可以作为债权人直接进行债权申报，而不再受“前置程序”的限制。

三、投资者应当将投资差额损失直接向破产法院申报。

最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第八条的规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖” 。但《民事诉讼法》和《企业破产法》均规定企业破产由破产企业（债务人）住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条进一步明确：“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。”可见，在管辖法院确定上，证券民事赔偿诉讼与企业破产案件也是不同的。鉴于企业破产程序是一种特别程序，并且企业破产程序启动后，尚未启动的证券民事赔偿诉讼不应当再启动，已经启动上尚未审理终结的证券民事赔偿诉讼也应当中止审理，所以，投资者在进行投资差额损失债权申报时只能向受理破产申请的债务人所在地的人民法院进行申报。

四、破产程序启动后投资者能否获得赔偿将具有不确定性，并且时间将更加漫长。

企业被申请破产后，债务人或者债务人的出资人往往会依法申请和解或者重整，而这种和解或者重整，往往会得到破产法院的批准。所以，通常情况下，破产程序比较漫长。并且在破产过程中，无论是到期的债权还是未到期的债权，所有的债权人都可以参加债权申报，有要求参与破产财产分配；破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，也是依照下列顺序进行清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。由此可见，投资者因虚假陈述遭受的投资损失作为普通破产债权，只能等到最后清偿顺序，看所剩破产财产的多少来确定能否得到分配。而破产财产清偿到最后，几乎所剩无几，投资者能否获得破产或者能获得多大比例的赔偿将具有很大的不确定性。

当然，上市公司被申请破产，并不必然会走到最后宣告破产的地步，存在着上市公司通过重整、托管、重组等措施后走向良性发展的可能；也可能上市公司的出资人会通过资产置换、增资扩股等方式注入优质资产帮助上市公司度过危机；也存在上市公司作为债务人同其它债权人达成和解顺利化解危机的可能。希望投资者能够保持良好的心态正确认识这一问题，最高审判机关及时制定相关司法解释弥补这一空白，指导司法实务规范有序发展。